Participation à distance et assemblées et réunions virtuelles des actionnaires et administrateurs : la nouvelle meilleure pratique des sociétés par actions | Practical Law

Participation à distance et assemblées et réunions virtuelles des actionnaires et administrateurs : la nouvelle meilleure pratique des sociétés par actions | Practical Law

La pandémie de la nouvelle maladie à coronavirus de 2019 (COVID-19) s’est rapidement propagée à travers le monde et le Canada ne fait pas exception. Pour aplatir la courbe de l'éclosion au sein de la population canadienne, les rassemblements de personnes ont été limités à un petit nombre (d'abord cinquante et, dans certains endroits, dix) et dans certaines provinces, interdits. La meilleure pratique de santé publique actuelle consiste à éviter les assemblées et réunions inutiles. En réponse, de nombreuses sociétés canadiennes (« sociétés ») envisagent d'utiliser les outils technologiques disponibles pour limiter la présence physique des actionnaires aux assemblées ou remplacer leur assemblée physique par une assemblée virtuelle des actionnaires. Cette actualité juridique explique les règles de base pour la participation à distance et les réunions et assemblées virtuelles des administrateurs et des actionnaires en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. 44 (LCSA) et de la Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. C-31.1 (LSAQ).

Participation à distance et assemblées et réunions virtuelles des actionnaires et administrateurs : la nouvelle meilleure pratique des sociétés par actions

by Practical Law Canada Corporate & Securities
Published on 07 Apr 2020 • Canada (Common Law), Quebec
La pandémie de la nouvelle maladie à coronavirus de 2019 (COVID-19) s’est rapidement propagée à travers le monde et le Canada ne fait pas exception. Pour aplatir la courbe de l'éclosion au sein de la population canadienne, les rassemblements de personnes ont été limités à un petit nombre (d'abord cinquante et, dans certains endroits, dix) et dans certaines provinces, interdits. La meilleure pratique de santé publique actuelle consiste à éviter les assemblées et réunions inutiles. En réponse, de nombreuses sociétés canadiennes (« sociétés ») envisagent d'utiliser les outils technologiques disponibles pour limiter la présence physique des actionnaires aux assemblées ou remplacer leur assemblée physique par une assemblée virtuelle des actionnaires. Cette actualité juridique explique les règles de base pour la participation à distance et les réunions et assemblées virtuelles des administrateurs et des actionnaires en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. 44 (LCSA) et de la Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. C-31.1 (LSAQ).

Contexte

Les assemblées des actionnaires ont toujours été organisées au Québec et au Canada comme étant des assemblées physiques ou en personne auxquelles les actionnaires peuvent participer en assistant à l’assemblée en personne ou par procuration.
Au cours des dernières années, certaines sociétés (particulièrement les sociétés publiques que nous appellerons « émetteurs assujettis ») ont utilisé la diffusion sur le Web et d'autres technologies pour permettre aux actionnaires de visualiser le déroulement de l’assemblée à distance et de participer par voie électronique afin de moderniser et d’améliorer la traditionnelle assemblée des actionnaires et d'accroître l'engagement de ceux-ci.
Il est également possible dans plusieurs juridictions canadiennes de tenir une assemblée virtuelle des actionnaires qui est différente d'une assemblée physique (ou d'une assemblée physique dûment convoquée et diffusée sur le Web). Dans une assemblée virtuelle, une assemblée physique n'est pas convoquée et l’assemblée est entièrement tenue par des moyens électroniques sans aucune participation en personne.
À ce jour, les assemblées virtuelles ou à distance ont été relativement rares au Canada en raison de la technologie spécialisée et des coûts connexes requis pour organiser de telles assemblées.
La pandémie de la COVID-19 et les meilleures pratiques de santé publique actuelles pour éviter les assemblées et réunions inutiles et les regroupements de gens, point, obligent de nombreuses sociétés à envisager d'utiliser la technologie disponible pour :
  • Limiter la présence en personne des actionnaires à leur assemblée physique en rendant disponible et en encourageant l'utilisation de moyens technologiques pour leur participation à distance.
  • Remplacer leur assemblée physique des actionnaires par une assemblée virtuelle.
Cette actualité juridique explique les règles de base de la participation à distance et des réunions et assemblées virtuelles en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. 1985, c. 44 (LCSA) et de la Loi sur les sociétés par actions, RLRQ, c. C-31.1 (LSAQ).
Il importe de noter que tout ce qui s’applique à la présence à une assemblée des actionnaires s’applique également aux réunions des administrateurs.
Ainsi, en vertu de l’article 137 de la LSAQ les administrateurs peuvent participer à une réunion à distance :
Sauf disposition contraire du règlement intérieur, les administrateurs peuvent, si tous sont d’accord, participer à une réunion du conseil d’administration à l’aide de moyens permettant à tous les participants de communiquer immédiatement entre eux.
Ils sont alors réputés présents à la réunion.
L’article 114(9) de la LCSA est au même effet :
Sous réserve des règlements administratifs et du consentement de tous les administrateurs, tout administrateur peut, conformément aux éventuels règlements, participer à une réunion par tout moyen de communication — téléphonique, électronique ou autre — permettant à tous les participants de communiquer adéquatement entre eux; il est alors réputé, pour l’application de la présente loi, avoir assisté à la réunion.
Finalement, la LCSA (article 117(1) et article 142(1)) et la LSAQ (article 140 et article 178) prévoient que les administrateurs et les actionnaires peuvent adopter des résolutions écrites tenant lieu de réunion ou d’assemblée. Il est donc possible d’adopter des résolutions sans que les individus se réunissent en personne.

Calendrier pour les assemblées annuelles

Pour commencer, les sociétés doivent tenir une assemblée annuelle des actionnaires (souvent appelée AGA) chaque année. Une assemblée extraordinaire (souvent appelée AEA) est facultative et dépend de la raison de sa convocation.
Une AGM doit avoir lieu dans les délais spécifiés. À l'exclusion d'une société qui tient sa première assemblée générale annuelle, l'AGA d'une société régie par la LCSA doit être :
  • Convoquée dans les 15 mois suivant la tenue de la dernière AGA précédente, mais au plus tard 6 mois après la fin de l'exercice précédent de la société.
  • Tenue dans les 6 mois suivant la fin du dernier exercice complet.
(Articles 133(1)(b) et 155(1)(a)(i), LCSA.)
En vertu de la LSAQ, l'AGA d'une société doit être :
  • Convoquée dans les 15 mois suivant la tenue de la dernière AGA précédente.
  • Tenue dans les 6 mois suivant la fin du dernier exercice complet.
(Articles 163 et 225, LSAQ.)
En vertu de la LCSA, une société doit obtenir une autorisation de prorogation de la part du directeur nommé en vertu de la LCSA si elle ne peut convoquer l'assemblée dans les 15 mois suivants la dernière AGA précédente ou 6 mois après la fin de l'exercice précédent de la société (article 133(3), LCSA). La LSAQ ne contient pas de disposition semblable.

Participation à distance et assemblées virtuelles

La LCSA, aux articles 132(4) et 132(5), fait une distinction entre :
  • La participation des actionnaires à une assemblée par le biais d'un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre.
  • L’assemblée virtuelle (où l’assemblée des actionnaires se tient entièrement à l’aide d'un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre).
La LSAQ fait également cette distinction aux articles 174 et 175 :
  • La participation des actionnaires à une assemblée par le biais d'un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre.
  • L’assemblée virtuelle (où l’assemblée des actionnaires se tient entièrement à l’aide d'un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre).

Participation à distance aux assemblées

Lorsque les actionnaires participent à distance à une assemblée physique par le biais d'un moyen de communication, il y a une assemblée à un endroit physique où le président de l’assemblée et d'autres représentants de la société seront présents. Les actionnaires auront le choix entre assister en personne ou participer à distance grâce à un moyen de communication.
Une personne participant à distance à l’assemblée est réputée être présente à l’assemblée (article 132(4), LCSA et article 174, LSAQ) et, par conséquent, comptera pour le quorum requis pour l’assemblée.
Les actionnaires ont le droit statutaire de participer à une assemblée par un moyen de communication, à moins que la société n'exclue ou restreigne le droit de l’actionnaire de participer à distance, soit de manière générale, soit dans des circonstances particulières (article 132(4), LCSA et article 174, LSAQ). Cependant, même s'il n'y a pas d’exclusion, les administrateurs d'une société régie par la LCSA peuvent toujours décider, à chaque assemblée des actionnaires, de mettre ou non un tel moyen de communication à disposition (article 132(4), LCSA). La LSAQ ne fait pas cette distinction.
Si le moyen de communication est mis à disposition, il doit permettre à tous les participants de communiquer adéquatement entre eux pendant l’assemblée (article 132(4), LCSA) et en vertu de la LSAQ, de communiquer immédiatement entre eux (article 175, LSAQ). Le moyen de communication pourrait être par conférence téléphonique, vidéoconférence, Skype®, Webex®, Zoom®, Teams® ou d'autres moyens. Pour les assemblées plus nombreuses, un fournisseur de services est requis (les principaux étant Broadridge, GetQuorum et TSX Trust). Cependant, les échanges de courriels ne répondraient pas à la norme d'adéquation de la LCSA ni de la LSAQ.
Voici la définition de ces deux termes (adéquatement est l’adverbe du mot adéquat):
Dictionnaire de l’Académie française, 9e édition (actuelle) :
Adéquat : Qui rend compte de son objet de façon parfaite et exhaustive.
Immédiat : 1. Qui est sans intermédiaire 2. Qui suit ou précède sans intervalle tout proche. 3. Qui suit sans délai.
Nous présumons que l’article 175 LSAQ fait référence à la 3e définition.
Bien que l’on puisse établir une différence de sens entre ces termes, nous présumons qu’ils sont synonymes. L’utilisation des moyens de communication énumérés ci-haut est certainement conforme à leur signification.
Une société qui désire interdire ou restreindre le droit des actionnaires de participer à distance à une assemblée doit l’interdire ou la restreindre dans les règlements administratifs en vertu de la LCSA, article 132(4), et dans le règlement intérieur de la société en vertu de la LSAQ, article 174.
Si les règlements administratifs ou le règlement intérieur contiennent des règles ne permettant pas la participation à distance ou qui les restreint ou à l'inverse, s’ils ne comportent pas de restrictions appropriées, le conseil peut prendre, modifier ou abroger les dispositions des règlements qu'il estime souhaitables avec effet immédiat (article 103(1) et (3), LCSA). En vertu de la LCSA, les actionnaires doivent, à l'approbation de la majorité simple des suffrages exprimés (appelée résolution ordinaire en vertu de la LCSA et de la LSAQ), confirmer le nouveau règlement ou la modification au règlement ou son abrogation lors de la prochaine assemblée des actionnaires, à défaut de quoi, le nouveau règlement ou sa modification ou son abrogation n'a plus d'effet après cette assemblée et ne peut être pris de nouveau par le conseil d'administration sans l'approbation préalable des actionnaires à la majorité simple des suffrages exprimés (article 103(4), LCSA).
La procédure est quelque peu différente sous la LSAQ. Les administrateurs peuvent prendre, modifier ou abroger les dispositions des règlements qu'il estime souhaitables avec effet immédiat (article 113, LSAQ). En vertu de la LSAQ, les actionnaires doivent, à l'approbation de la majorité simple des suffrages exprimés, confirmer le nouveau règlement ou la modification au règlement ou son abrogation lors de la prochaine assemblée des actionnaires, à défaut de quoi, le nouveau règlement ou sa modification ou son abrogation n'a plus d'effet après cette assemblée et ne peut être pris de nouveau par le conseil d'administration sans l'approbation préalable des actionnaires à la majorité simple des suffrages exprimés (article 114, LSAQ).
À noter toutefois que les actionnaires sous la LSAQ bénéficient de deux droits importants dont ne jouissent pas les actionnaires de sociétés fédérales. Ils peuvent modifier eux-mêmes le règlement intérieur et de plus, les modifications au règlement intérieur relatives aux questions de procédure des assemblées d’actionnaires ne prennent effet uniquement que si ces derniers les approuvent (article 113, al. 2, LSAQ). Encore plus, le règlement intérieur adopté par les actionnaires d’un émetteur assujetti ou d’une société comptant 50 actionnaires et plus, sur proposition d’un actionnaire soumise conformément à la procédure de proposition d’actionnaires prévue à la sous-section 6 de la section I du chapitre VII, prend effet dès son adoption et ne nécessite aucune autre approbation. Il ne peut être abrogé que sur approbation des actionnaires (article 113, al. 3, LSAQ).
Si elle est prévue dans les statuts d'une société de la LSAQ ou de la LCSA, la disposition ne permettant pas ou restreignant la participation à distance ne peut être modifiée que par résolution spéciale des actionnaires (nécessitant l'approbation d'au moins les deux tiers des voix exprimées) et le dépôt de statuts de modification auprès du registraire des entreprises en vertu de l’article 241 LSAQ et transmis auprès du directeur en vertu de l’article 173(1)(o) de la LCSA.
Le règlement intérieur et les règlements administratifs devraient généralement interdire la participation à distance dans le cas des assemblées convoquées par les actionnaires et conduites par ceux-ci. Les actionnaires n’auraient pas accès aux moyens de communication de la société ni à ses ressources financières pour payer les moyens de communication. Le règlement intérieur et les règlements administratifs devraient généralement interdire la participation à distance des actionnaires à toute assemblée des actionnaires convoquée par ces derniers.

Assemblées virtuelles des actionnaires

Dans une assemblée virtuelle, celle-ci est entièrement tenue par un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre. Les actionnaires ne peuvent pas autrement assister à l’assemblée tenue dans un lieu physique spécifique. Le président pourrait diriger l’assemblée à partir de son bureau, de son domicile, de son chalet ou de son lieu de résidence à l'étranger. La seule option pour les actionnaires (et tous les administrateurs ou autres participants à l’assemblée) est de participer par le biais du moyen de communication choisi par la société, qui, encore une fois, pourrait être par conférence téléphonique, vidéoconférence, Skype®, Webex®, Zoom®, Teams® ou d'autres moyens.
Comme dans le cas de la participation à distance d’actionnaires à l’assemblée, le moyen de communication choisi par la société pour l’assemblée virtuelle doit permettre à tous les participants de communiquer adéquatement entre eux pendant l’assemblée (article 132(5), LCSA) ou immédiatement entre eux, article 175 LSAQ.
Contrairement à la participation à distance des actionnaires, une société régie par la LSAQ ou la LCSA ne peut tenir une assemblée virtuelle des actionnaires que si le règlement intérieur ou les règlements administratifs (ou, plus rarement, les statuts) le prévoient spécifiquement (article 175, LSAQ et article 132(5), LCSA). Autrement dit, la règle par défaut est qu'une société ne peut pas avoir d’assemblée virtuelle à la place d'une assemblée physique. S'il n'y a pas de disposition permettant la tenue d’une assemblée virtuelle dans le règlement intérieur ou les règlements administratifs, le conseil d'administration peut l'ajouter avec effet immédiat et demander confirmation de la modification du règlement intérieur ou des règlements administratifs lors de la prochaine assemblée (ou assemblée virtuelle) des actionnaires (article 113 LSAQ et article 103, LCSA).
Bien que la LSAQ à son article 175 et la LCSA à son article 132(5) n'énoncent pas de règle explicite stipulant qu'un actionnaire participant à une assemblée virtuelle compte pour satisfaire à l'exigence du quorum, cela irait à l'encontre de l’objectif d'autoriser des assemblées virtuelles si ceux qui participent à cette assemblée ne comptent pas pour le quorum. Ce résultat est donc implicite dans la LSAQ et la LCSA. Ceci dit, tant l’article 174 LSAQ que l’article 132(4) LCSA édictent que si l’actionnaire participe à distance à une assemblée en personne, il est réputé présent à l’assemblée.
Si une société régie par la LSAQ ou la LCSA désire permettre la tenue d’assemblées virtuelles, elle peut ajouter la disposition suivante à son règlement intérieur ou ses règlements administratifs:
« Si les administrateurs convoquent une assemblée des actionnaires en vertu de la loi, ils peuvent décider que l'assemblée se tiendra, conformément à la loi, entièrement par un moyen de communication téléphonique, électronique ou par tout moyen permettant à tous les participants de communiquer immédiatement [adéquatement] entre eux pendant l’assemblée. »
Cette disposition facultative permet au conseil d’administration de tenir une assemblée virtuelle des actionnaires, mais elle ne permet pas aux actionnaires qui demandent une telle assemblée de le faire.

Vote électronique

À moins que le règlement intérieur de la société régie par la LSAQ ou les règlements administratifs de la société régie par la LCSA ne dispose(nt) autrement, tout actionnaire (ayant le droit de voter) participant à une assemblée des actionnaires (qu'il s'agisse d'une assemblée physique avec participation à distance des actionnaires ou d'une assemblée virtuelle) peut voter au moyen du téléphone, par moyen électronique ou par tout moyen de communication que la société a mis à sa disposition à cette fin. S'il est mis à disposition par la société, le moyen de communication doit à la fois permettre que:
  • Les votes soient recueillis de façon à ce qu’ils puissent être vérifiés subséquemment;
  • Le résultat du vote puisse être transmis à la société sans qu’il soit possible pour celle-ci de savoir quel a été le vote de l’actionnaire.
(Article 184, LSAQ et article 45(2) du Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral, DORS/2001-512.)
Tant pour la société régie par la LSAQ que par la LSAQ, la même norme s'applique lorsque le vote se déroule entièrement au moyen d'un moyen téléphonique, électronique ou autre que la société a mise à disposition à cette fin. En effet, le vote électronique fourni par la société aux actionnaires doit créer l'équivalent fonctionnel d'un scrutin secret.
Si la société ne fournit pas un moyen de communication conforme (par exemple, parce que l’assemblée consiste en une conférence téléphonique ouverte), tout bulletin de vote devra être soumis par d'autres moyens (y compris manuellement).
Une conférence téléphonique combinée à un vote électronique par ordinateur peut être conforme si la société ne recueille pas directement les votes comptabilisés. Ainsi, un tiers (y compris l'auditeur (vérificateur) ou l'avocat de la société) pourrait recueillir les votes comptabilisés sans préciser à la société comment chaque actionnaire a voté.
Si un actionnaire désire voter électroniquement, le moyen technologique utilisé doit fournir l'équivalent fonctionnel d'un scrutin secret. Dans ce cas, la disposition suivante peut être ajoutée au règlement intérieur (LSAQ) ou aux règlements administratifs (LCSA) de la société (facultatif):
« Un actionnaire ayant le droit de voter à une assemblée des actionnaires peut voter au moyen d'un moyen de communication téléphonique, électronique ou autre si la société dispose d'un moyen qui, à la fois:
Permet de recueillir les votes d'une manière qui permette leur vérification subséquente; et
Permet que les votes comptabilisés soient présentés à la société sans qu'il soit possible pour la société de savoir quel a été le vote de l’actionnaire. »