Conséquences de la pandémie COVID-19 en droit commercial et contractuel : perspectives en common law et droit civil | Practical Law

Conséquences de la pandémie COVID-19 en droit commercial et contractuel : perspectives en common law et droit civil | Practical Law

L'épidémie de coronavirus, COVID-19, dont les premiers cas connus d’infection auraient été décelés dans la province de Wuhan, en Chine, s'est rapidement propagée à de nombreux pays à travers le monde, dont le Canada et les États-Unis, et est maintenant une pandémie. Faisant partie d’une grande nation commerçante, les entreprises canadiennes sont directement ou indirectement touchées par la pandémie. Cela peut, par exemple, entraîner une perturbation de la chaîne d'approvisionnement, retarder l'approvisionnement des entreprises canadiennes et, conséquemment, l'exécution de leurs obligations de livraison. Cette actualité juridique examine, du point de vue du droit civil québécois ainsi que de la common law canadienne, les principaux problèmes contractuels et commerciaux résultant de la pandémie. Les entreprises ne doivent pas faire l’erreur de croire qu'il leur sera facile d'invoquer la pandémie de coronavirus comme une justification à l'inexécution de leurs obligations contractuelles.

Conséquences de la pandémie COVID-19 en droit commercial et contractuel : perspectives en common law et droit civil

by Practical Law Canada Corporate & Securities
Published on 23 Mar 2020 • Canada (Common Law), Quebec
L'épidémie de coronavirus, COVID-19, dont les premiers cas connus d’infection auraient été décelés dans la province de Wuhan, en Chine, s'est rapidement propagée à de nombreux pays à travers le monde, dont le Canada et les États-Unis, et est maintenant une pandémie. Faisant partie d’une grande nation commerçante, les entreprises canadiennes sont directement ou indirectement touchées par la pandémie. Cela peut, par exemple, entraîner une perturbation de la chaîne d'approvisionnement, retarder l'approvisionnement des entreprises canadiennes et, conséquemment, l'exécution de leurs obligations de livraison. Cette actualité juridique examine, du point de vue du droit civil québécois ainsi que de la common law canadienne, les principaux problèmes contractuels et commerciaux résultant de la pandémie. Les entreprises ne doivent pas faire l’erreur de croire qu'il leur sera facile d'invoquer la pandémie de coronavirus comme une justification à l'inexécution de leurs obligations contractuelles.

Contexte

Comme point de départ, les parties contractantes sont en droit commun tout comme en droit civil, tenues d'exécuter les obligations auxquelles ont convenues. Des motifs justifiant l'inexécution existent, mais sont étroitement interprétés et appliqués.
Un contrat peut inclure une clause expresse de force majeure. Si tel est le cas, cette clause répartira le risque d'inexécution ou de retard dans l'exécution. Les termes de la clause de force majeure lus dans leur contexte sont déterminants. Il n'y a aucune disposition de force majeure implicite en common law.
La common law reconnaît également, comme motifs à l'inexécution, l'impossibilité et l’incapacité. Ces événements nouveaux sont également interprétés étroitement et, s'ils sont appliqués, vicient l'intégralité du contrat plutôt que de simplement permettre un retard dans l’exécution.
Le droit civil québécois reconnait explicitement la force majeure comme motif d’inexécution et l’a codifié dans le Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64 (CCQ) comme le verrons plus loin.

Force majeure

Dans chaque opération commerciale, des événements extrêmes, communément appelés événements de force majeure, qui échappent au contrôle d'une partie, peuvent survenir et ainsi empêcher la partie concernée d'exécuter le contrat. Si le contrat est muet sur la force majeure, un tribunal rendra sa décision d’excuser ou non l’exécution d’une partie touchée sur la base des deux excuses distinctes pour l’inexécution contractuelle soit l’impossibilité et l’incapacité.
L'inclusion d'une clause de force majeure dans un contrat est importante, car elle n'est pas par ailleurs enchâssée comme principe de droit en common law, alors que ce principe est codifié dans le CCQ. S'il n'y a pas de clause de force majeure dans un contrat, une partie ne sera pas libérée de ses obligations en vertu du contrat et restera responsable envers l'autre partie de son exécution malgré la survenance d'un événement indépendant de sa volonté même lorsque la capacité de cette partie à effectuer sa prestation est considérablement altérée ou rendue impossible. Lorsque l'exécution est altérée ou impossible et que le contrat ne contient aucune clause de force majeure, la partie contrevenante pourrait également être tenue de payer des dommages-intérêts en lieu et place de l'exécution (si le contrat comprend une disposition sur les dommages-intérêts).
La notion de force majeure est cependant codifiée dans le CCQ à l’article 1470 et cette exception pourra être invoquée par la partie en défaut pour justifier son inexécution, que le contrat contienne ou non une clause de force majeure :
Toute personne peut se dégager de sa responsabilité pour le préjudice causé à autrui si elle prouve que le préjudice résulte d'une force majeure, à moins qu'elle ne se soit engagée à le réparer.
La force majeure est un événement imprévisible et irrésistible ; y est assimilée la cause étrangère qui présente ces mêmes caractères.
Quatre conditions doivent être réunies pour qualifier un événement important de force majeure :
  • Extérieur.
  • Irrésistible et imprévisible.
  • Rendant impossible l’exécution de l’obligation.
  • D’une manière absolue et permanente.
Comme on peut le constater, le fardeau de démontrer l’existence d’une force majeure est lourd et en pratique, pourra difficilement être invoqué avec succès.
En supposant que le contrat comporte une clause de force majeure, les prochaines étapes consistent à l'analyser en détail. Cette analyse vaut également pour les entreprises régies par le CCQ.
Étape 1: Identifier si une épidémie ou une pandémie est un événement de force majeure spécifié. De nombreux contrats incluront un ou plusieurs des éléments suivants comme événements de force majeure spécifiés:
Événements de force majeure spécifiés
Commentaires
Exécution entravée ou retardée par la pandémie de COVID-19
  • Cela fait du coronavirus un événement de force majeure spécifié au contrat. Les fournisseurs en bonne position de négociation devraient envisager de l'ajouter aux contrats de force majeure existants s'ils en ont la possibilité.
Si un fournisseur ne parvient pas à inclure cette clause spécifique dans un contrat conclu après l’éclosion de coronavirus, il sera vraisemblablement considéré comme ayant assumé le risque de l'effet de l’éclosion du virus sur ses propres obligations contractuelles.
Urgence de santé publique ou éclosion de maladie transmissible
  • Il s'agira de savoir si la pandémie de coronavirus constitue une urgence de santé publique pertinente.
Le coronavirus est une maladie transmissible. Mais cela laisse toujours la question du lien de causalité et de l'avis.
Pandémie ou épidémie
  • Le Dictionnaire de l’Académie française, 9e édition (actuelle) définit « pandémie » comme une « Épidémie qui touche la population de tout un continent, voire du monde entier. »
  • L’Organisation mondiale de la santé (OMS) a déclaré que le coronavirus a atteint le niveau de pandémie le 11 mars 2020.
  • Le coronavirus répondait également à la définition d'« épidémie » qui est définie dans le Dictionnaire de l’Académie française, 9e édition (actuelle) comme une : « Apparition et propagation d’une maladie contagieuse qui atteint en même temps, dans une région donnée, un grand nombre d’individus et, par métonymie, cette maladie elle-même ».
Cependant, correspondre à un événement de force majeure spécifié au contrat n'est que la première étape de l'analyse. Les autres étapes critiques incluent le lien de causalité et la notification.
Quarantaine
  • Le Dictionnaire de l’Académie française, 9e édition (actuelle) définit « quarantaine » comme une : Mise à l’écart temporaire d’une personne, d’un animal, d’une marchandise ou d’un véhicule présentant pour le pays qui les accueille un danger d’ordre sanitaire.  
Bien qu'une quarantaine puisse affecter les individus, elle peut ne pas affecter les fournisseurs dans leur ensemble.
Action gouvernementale ou administrative, telle que:
  • Une décision ou une ordonnance empêchant ou entravant l'exécution des obligations.
Modifications législatives ou réglementaires
  • Il s'agit d'un argument possible, en particulier en cas de fermeture des frontières imposée par l'État.
  • Pourrait être inutile si la contrepartie contractuelle est un gouvernement ou une entité appartenant au gouvernement.
Entraver ou retarder l’exécution des obligations a une portée plus large (ou plus favorable envers les fournisseurs) que d'empêcher leur exécution.
Inexécution des fournisseurs en amont de la chaîne d’approvisionnement
  • Le coronavirus peut perturber la chaîne d'approvisionnement en amont.
Si la clause de force majeure prévoit des défauts ou des retards du fournisseur en amont, la partie touchée peut y trouver une justification pour un retard dans l'exécution de ses obligations en attendant de trouver un autre fournisseur.
Autres événements échappant au contrôle raisonnable d'une partie.
  • L’interprétation dépendra beaucoup du contenu complet de la clause de force majeure et du contrat en général.
  • Par exemple, l'événement doit-il empêcher l’exécution des obligations ou seulement entraver ou retarder l’exécution?
  • L'événement était-il prévisible ou imprévisible?
  • Le contrat a-t-il été conclu avant ou après la première éclosion de COVID-19?
Les clauses de force majeure ont tendance à être interprétées de manière restrictive pour exclure les circonstances qui ne relèvent pas clairement de la clause et pour exclure les événements qui ne sont pas vraiment hors du contrôle de la partie.
La Cour suprême du Canada a décrit le fonctionnement d'une clause de force majeure dans Atlantic Paper Stock Ltd. c. St. Anne-Nackawic Pulp & Paper Co., 1975 CarswellNB 26 (C.S.C.) (EYB 1975-216358). Cette décision est toujours pertinente en droit québécois.
« Une telle clause dispense généralement une partie de l'exécution de ses obligations contractuelles lorsque survient un événement, parfois surnaturel, sur lequel les parties n'ont aucun contrôle et qui rend l'exécution du contrat impossible. Cet événement doit être inattendu et humainement imprévisible et incontrôlable. »
Il ne suffit pas que l'événement rende l’exécution du contrat plus onéreuse. Par exemple, dans Domtar Inc. c. Univar Canada Ltd., 2012 CarswellBC 1000 (B.C. S.C.), Univar fournissait de la soude caustique à Domtar. Le prix mondial de la soude caustique a augmenté et Univar a tenté de facturer un prix plus élevé en s'appuyant sur la clause de force majeure, arguant qu'elle ne pouvait pas fournir la soude caustique au prix plafonné stipulé dans le contrat. Le tribunal a jugé qu'Univar pouvait toujours acheter de la soude caustique, même si elle était plus chère, et qu'elle ne pouvait donc pas se prévaloir de la clause de force majeure pour justifier une modification de prix. Cela signifie que les parties touchées, même si elles disposent d’une clause de force majeure, doivent atténuer le retard de l’exécution en contournant l'événement problématique si cela est possible. Cela pourrait signifier trouver une autre source d'approvisionnement. Le simple fait que des coûts supplémentaires résultent d’un événement de force majeure ne permet pas au fournisseur de répercuter les coûts supplémentaires sur son client. En d'autres termes, une clause de force majeure n'est pas une clause d'indexation des prix. Nous croyons que les motifs de cette décision trouveraient application en droit québécois.
D’ailleurs, en droit québécois, la survenance d’événements imprévus ou imprévisibles rendant l’exécution du contrat impossible économiquement parlant n’est généralement pas un motif justifiant qu’une partie n’honore pas ses engagements contractuels. L'arrêt Churchill Falls (Labrador) Corp. c. Hydro-Québec, [2018] 3 R.C.S. 101 (C.S.C.) est particulièrement utile à cet égard.
La Cour suprême en profite pour effectuer une analyse des motifs permettant la réouverture d’un contrat en droit québécois. L’étendue du devoir de bonne foi de même que la théorie de l’imprévisibilité se retrouvent au cœur de son analyse. Entre autres ce passage concernant la réouverture du contrat et la répartition des profits :
[132] Quant à la demande de CFLCo de forcer la renégociation du Contrat, je considère qu'elle témoigne d'une compréhension erronée de la portée des théories juridiques qu'elle invoque ici et dont elle ne remplit pas les exigences. La réparation inédite que préconise mon collègue va dans le même sens : forcer la renégociation du Contrat pour que les parties conviennent d'une formule d'ajustement des prix aux fins de répartition des profits imprévus, ou à défaut, conférer au tribunal le pouvoir d'établir et d'imposer une telle formule. À mon avis, l'octroi d'une telle réparation ne trouve aucun appui dans la doctrine ou la jurisprudence en droit civil québécois.
Étape 2: Si la clause de force majeure, interprétée objectivement, couvre la pandémie de coronavirus, le reste de l'analyse doit quand même être effectuée. Encore une fois, le contrat spécifique entre les parties prévaut. Cela dit, les parties devraient examiner les questions suivantes:
  • Avis. Les clauses de force majeure contiennent généralement des dispositions liées aux avis écrits pour garantir plus de certitude si une partie invoque son droit de se prévaloir d'une exonération de responsabilité pour cause de force majeure pour inexécution ou retard d'exécution. Dans l'affirmative, un avis écrit doit être donné après la survenance de l'événement déclencheur d’une force majeure. Le non-respect par la partie concernée de l’envoi de l’avis dans le délai imparti peut entraîner l'annulation des droits de cette partie liée au cas de force majeure. Lorsque l’avis approprié est donné dans le délai imparti, les droits liés au cas de force majeure seront réputés avoir commencé rétroactivement à compter du début dudit cas de force majeure.
  • Lien de causalité. Une clause de force majeure exige généralement que la partie touchée établisse que l'événement de force majeure ait affecté l’exécution de ses obligations dans la mesure requise par le libellé du contrat, qui varie d'un contrat à l'autre, mais exige généralement que l’exécution de la partie touchée soit:
    • Empêchée (une norme plus difficile à rencontrer pour la partie touchée); ou
    • Entravée ou retardé (une norme moins difficile à rencontrer pour la partie touchée).
  • Limitation. Dans ce contexte, la limitation fait référence à la limitation des effets de l'événement de force majeure. Cela n'a rien à voir avec la limitation des dommages contractuels. La clause de force majeure comprend généralement une obligation expresse de limiter, dans la mesure du possible, ses effets et de remédier à la situation de bonne foi, en faisant preuve de diligence raisonnable ou de la manière la plus raisonnable possible. La Cour d'appel de l'Alberta a déterminé dans Atcor Ltd. c. Continental Energy Marketing Ltd., 1996 CarswellAlta 642 (Alta. C.A.) que la partie touchée est tenue de limiter elle-même l'événement de force majeure et l'effet de cet événement sur la partie cocontractante. Elle a jugé que cette obligation de limiter équivalait à une norme de caractère commercialement raisonnable.
    Dans la décision Trudel c. Excavations Jovanex inc., EYB 2017-281012 (Que. C.S.) 31 mai 2017, on indique que cette obligation de limiter équivaut à une obligation de moyen.
  • Effets sur l'exécution du contrat. Si la partie touchée invoque avec succès une clause de force majeure, la clause prévoit généralement que l'effet initial est uniquement de retarder l'exécution des obligations de la partie touchée pendant la durée de l'événement de force majeure. Souvent, le contrat prévoit un délai beaucoup plus long avant que l'une ou l'autre des parties n’ait le droit de résilier entièrement le contrat. De plus, le fait que le cas ou l’événement de force majeure déclenche ou non une clause de dommages-intérêts pour retard de livraison dépend de la rédaction du contrat dans son ensemble (en particulier de la manière dont les clauses de dommages-intérêts et de force majeure sont liées).

Impossibilité

Une partie peut se dégager de ses obligations contractuelles si leur exécution devient objectivement impossible en raison d'un événement indépendant de sa volonté.
En général, l'impossibilité libérera une partie lorsque, sans sa faute:
  • Dans un contrat exigeant l'exécution personnelle du contractant, celui-ci décède ou est frappé d'incapacité. Cela pourrait inclure la mise en quarantaine d'une personne ou sa maladie due à COVID-19.
  • Dans un contrat où l'exécution exige l'existence continue d'une chose spécifique, cette chose périt ou est autrement indisponible pour l'exécution.
  • L'exécution est par la suite empêchée ou interdite par l'application de la loi.
Pour qu'une partie utilise cette raison avec succès, l’exécution doit être impossible, et non pas seulement peu attrayante financièrement ou plus difficile, indépendamment du temps, de l'argent ou de l'énergie dépensés. Par exemple, l'inexécution peut être justifiée lorsque l'objet du contrat est détruit ou qu'une partie est empêchée d’utiliser ses moyens d'exécution. Si le contrat doit être exécuté dans une région où un État a imposé la fermeture de ses frontières, l'exécution peut être impossible pour la partie concernée. Avec l'impossibilité, l’inexécution est entièrement justifiée et non simplement suspendue.
Cependant, l’inexécution peut ne pas être justifiée lorsque les moyens d'exécution deviennent simplement plus onéreux à mettre en œuvre et ne le sera généralement pas.

Incapacité

L’incapacité est une cause limitée d’inexécution qui s'applique lorsque, en raison d'un événement majeur, le motif principal d'une partie pour conclure la transaction n’existe plus ou est devenu superflu. Avec ce motif, l’exécution n'est pas impossible, mais l’objet pour lequel une partie est entrée en relation contractuelle n'existe plus. L’incapacité ne peut servir à justifier l’inexécution que si:
  • La partie qui cherche à être exonérée pour inexécution ne peut plus accomplir l’objet du contrat.
  • Les deux parties étaient au courant de la cause principale de la partie incapable pour conclure le contrat.
  • Un événement majeur a causé cette incapacité.
La relation contractuelle des parties est substantiellement différente, car un événement majeur a modifié la raison inhérente aux obligations d’exécution d'une partie. Autrement dit, pour prétendre à l’incapacité, il doit y avoir cessation ou inexistence d'un certain état de choses constituant le fondement de l'accord. Contrairement à l'impossibilité, l’exécution reste possible avec l’incapacité, mais n’est plus justifiée parce qu’une des parties ne recevrait plus la valeur attendue suite à l’exécution de sa contrepartie (voir Capital Quality Homes Ltd. c. Colwyn Construction Ltd., 1975 CarswellOnt 852 (Ont. C.A.) et Bang c. Sebastian, 2018 CarswellOnt 17240 (Ont. S.C.J.)).
La démonstration est passablement difficile à effectuer et elle ne s'applique que dans des circonstances bien circonscrites. La force majeure et l'impossibilité semblent être des arguments plus solides dans le cas de la COVID-19.

Questions liées aux assurances

La question de savoir si la perturbation ou le retard causé par la pandémie de coronavirus donne lieu à un risque assuré dépend des conditions de la police d'assurance du client, en particulier de sa couverture en cas d'interruption d'activité. Cela dit, les observations suivantes peuvent être faites:
  • L'assurance couvrant interruption de travail peut ne pas couvrir COVID-19. Une police autonome couvrant ce risque est peu probable.
  • Dans la plupart des cas, l'assurance contre les pertes d'exploitation couvre la perte de revenus qu'une entreprise subit en conséquence directe de dommages physiques aux biens assurés, comme un bâtiment endommagé ou détruit par un incendie ou une inondation. COVID-19 n'entraîne aucun dommage physique même s'il a pu entraîner une perte de revenu.
  • Les assurés devraient examiner leurs polices pour voir si:
    • Il y a une extension de la couverture pour les interruptions causées par des événements non physiques ou immatériels, tels que, idéalement, le déclenchement d'une épidémie ou d'une pandémie; ou
    • À l'inverse, il existe une exclusion spécifique.
  • La couverture peut ne pas couvrir tous les types de pertes.
  • S'il existe une couverture réelle ou potentielle des pertes imputables à COVID-19, la police exigera de l'assuré qu'il:
    • Avise rapidement l'assureur; et
    • Prenne des mesures pour atténuer sa perte ou ses dommages.